Minister Bartłomiej Chmielowiec, Rzecznik Praw Pacjenta, w otwierającym kongres wystąpieniu przedstawił między innymi nową propozycję brzemienia art. 20 ust. 3 projektowanej ustawy o jakości w opiece zdrowotnej i bezpieczeństwie pacjenta ograniczającą odpowiedzialność personelu medycznego za zdarzenie niepożądane. Jak łatwo zauważyć, propozycja przenosi z kodeksu karnego skarbowego instytucję potocznie nazywaną „czynnym żalem” opisaną w art. 16 k. k. s. Nie podlega karze za przestępstwo skarbowe lub wykroczenie skarbowe sprawca, który po popełnieniu czynu zabronionego zawiadomił o tym organ powołany do ścigania. W wypadku zdarzenia medycznego przedstawione rozwiązanie mówi, że nie podlega karze za przestępstwo umyślne osoba wykonująca zawód medyczny, która zgłosiła takie zdarzenie zanim dowiedział się o nim organ powołany do ścigania. Dokładne brzmienie propozycji poniżej:

Nie podlega karze za przestępstwo umyślne określone w art. 155, art. 156 § 2, art. 157 § 3, art. 157a lub art. 160 § 3 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny (Dz. U. z 2020 r. poz. 1444, z późn. zm.) osoba wykonująca zawód medyczny w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej (Dz. U. z 2021 r. poz. 711, z późn. zm.), która zgłosiła zdarzenie niepożądane w ramach systemu zgłaszania zdarzeń, o którym mowa w art. 20 ust. 1, jeśli zgłoszenie zdarzenia niepożądanego nastąpiło zanim organ powołany do ścigania przestępstw dowiedział się o przestępstwie, chyba że sprawca w czasie popełniania przestępstwa był w stanie nietrzeźwości lub pod wpływem środka odurzającego albo gdy spowodowany skutek był wynikiem rażącego niezachowania ostrożności wymaganej w danych okolicznościach.

Czy takie rozwiązanie zachęca do zgłaszania zdarzeń? Pozornie są na to solidne podstawy naukowe na gruncie teorii gier wynikające ze słynnego „dylematu więźnia”. Przypomnijmy, że dylemat więźnia opisuje sytuację, w której dwóch podejrzanych zostaje zatrzymanych przez policję. Policja, nie mając wystarczających dowodów do postawienia zarzutów, rozdziela więźniów i przedstawia każdemu z nich tę samą ofertę: jeśli będzie zeznawać przeciwko drugiemu, a drugi będzie milczeć, to zeznający wyjdzie na wolność, a milczący dostanie dziesięcioletni wyrok. Jeśli obaj będą milczeć, obaj odsiedzą 6 miesięcy za inne przewinienia. Jeśli obaj będą zeznawać, obaj dostaną pięcioletnie wyroki. W tej grze najwięcej można zyskać zdradzając drugiego więźnia, czyli zeznając. Strategia współpracy więźniów, czyli milczenia, jest mniej opłacalna.

Problem polega na tym, że o ile w dylemacie więźnia jest to sytuacja jednorazowa, w przypadku ochrony zdrowia ma miejsce wielokrotnie. Gdy do zagrożenia zdrowia i życia pacjentów dochodzi wielokrotnie w wyniku powtarzalnych błędów o charakterze systemowym, a tak jest najczęściej, to może to wykształcić model zachowania, w którym współuczestnikom będzie bardziej opłacać się współpracować i wzajemnie chronić, o ile wszyscy pozostaną sobie wierni. Od strony matematycznej jest to tak zwany „iterowany dylemat więźnia”, w którym współuczestnicy uczą się własnego zachowania i wybierają przy okazji kolejnych zdarzeń strategie bazujące na ich wcześniejszych wyborach. Zdrada współuczestnika istotnie mogłaby wydawać się najcenniejsza, gdyby nie chęć pozostania w zawodzie, w tym samym środowisku. To jednak nie przypomina już instrumentu czynnego żalu, tylko świadka koronnego. Z trudem dopatruję się w tym rozwiązaniu etyki, humanizmu, dobra pacjenta. Wątpię także w jego skuteczność.

Propozycja ministerstwa zdrowia jest o tyle niezrozumiała, że wzorców nie trzeba szukać daleko w kodeksie karnym skarbowym. Wystarczy sięgnąć do sprawdzonych rozwiązań prawa lotniczego i kultury sprawiedliwego traktowania. Opisana w rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady 376/2014 oznacza politykę, w ramach której osoby bezpośrednio związane ze zdarzeniem nie są karane za działania, zaniechania lub podjęte przez nich decyzje, które są współmierne do ich doświadczenia i wyszkolenia. Oczywiście także nie toleruje się rażącego niedbalstwa, umyślnych naruszeń i działań powodujących celowe szkody. W ramach szeregu rozwiązań szczegółowych rozporządzenie daje przykładowo ochronę nie tylko osobie zgłaszającej ale także wszystkim osobom wymienionym w zgłoszeniu, co czyni bezużytecznymi strategie zmowy z iteracyjnego dylematu więźnia. Rozporządzenie dotyczy odpowiedzialności dyscyplinarnej, administracyjnej, ale nie wyklucza cywilnej i karnej. Przewiduje ochronę pracowniczą sygnalistów. Wreszcie precyzyjnie definiuje zachowania niedopuszczalne, do których zalicza wyraźne i poważne zlekceważenie oczywistego ryzyka i poważne zaniedbanie zawodowego obowiązku zachowania staranności bezsprzecznie wymaganej w danych okolicznościach, powodujące możliwą do przewidzenia szkodę na osobie lub na mieniu lub poważnie narażające na szwank poziom bezpieczeństwa.

Treść tego zapisu jest efektem pół wieku uczenia się na błędach wielkich katastrof lotniczych i przemysłowych. Dlaczego zamiast sięgać po dalekie i de facto błędne analogie z kodeksu karnego skarbowego nie można było skorzystać ze sprawdzonych rozwiązań prawa lotniczego, skoro należą do europejskiego porządku prawnego i to na ich fundamencie rodziło się przełomowe dla bezpieczeństwa medycznego dzieło „To err is human”? Nie usłyszeliśmy w trakcie kongresu odpowiedzi na to pytanie.

Zamiast tego ponuro wybrzmiała informacja przekazana przez prokuratora Piotra Kosmatego. Stwierdził, że szacunkowo w połowie spraw przeciw lekarzom prokuratura zakłada działanie umyślne. Cóż więc z tego, że personel medyczny będzie chroniony, o ile czyn nie był popełniony umyślnie, jeśli prokuratorzy będą zakładać działanie umyślne i to dopiero sąd będzie poddawał ocenie i ewentualnie decydował o braku kary! W przypadku gdyby zastosowano rozwiązania z cytowanego rozporządzenia 376/2014 prokuratura musiałaby przede wszystkim wykazać, że po pierwsze czyn był współmierny do doświadczenia i wyszkolenia, a po drugie przeprowadzić szczegółowe badanie całego łańcucha zdarzeń, który do niego doprowadził. To obejmuje pełne spektrum uczestników postępowania począwszy od poziomu regulatora i nadzoru, a nie tylko skupia się na odpowiedzialności samego lekarza czy ordynatora.

Nie dość, że po wolcie z kształtem zasady ochrony personelu medycznego nie mamy pewności nawet co do kierunku rozwiązań, to na dodatek proponowane rozwiązanie, o ile zostanie przyjęte, będzie rodzić niepewność personelu medycznego i samych pacjentów. Trzeba powiedzieć wprost – powielanie zasad z kodeksu karnego skarbowego w sferze tak wrażliwej i szczególnej jak prawa pacjenta i zasady współpracy personelu medycznego to niemoralna propozycja.